姚记扑克
经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。
高富平：《个人信息保护：从个人控制到社会控制》，《法学研究》2018年第3期。如上文所述，企业要满足用户对于数据携带权的期待并不容易，编写能够实现数据携带权的导出一导入模块，是一个很高的技术要求。
如反对者所说，当用户被他人冒充，用户的个人数据就有可能被全部挪用，尤其是当某些黑色产业利用较为先进的技术手段时，这甚至可能会导致海量的个人数据被盗。[26] 2.数据携带权的反对意见 第一，数据携带权不能成为一种权利。对于谷歌、脸谱这些大企业而言，实现此类技术要求可能并非难事。其次，数据携带权所鼓励的互操作性的难度非常大，成本也非常高，因为现实中实现不同系统与功能单元之间的互操作性非常困难。第29工作组发布的指南专门指出，数据控制者必须完全确认用户的身份，当数据控制者对用户的身份存疑时，其可以对用户的身份提出进一步验证的请求。
这一要求强烈鼓励行业利益相关者与行业协会之间进行合作，共同制定一套通用的可互操作的标准和格式，以实现数据可移植性的要求。另一类是由数据对象通过使用服务或设备提供的观测数据，如个人的搜索历史、交通数据和位置数据等。从机构能力的社会科学视角切入，现代行政国家背景下，行政机关越发拥有巨大的信息资源与技术优势，甚至被称之为最具智识的部门（The Most Knowledgeable Branch），[xli]与之相比，司法机关的机构能力则存在明显缺陷，譬如桑斯坦等学者认为司法系统缺少足够的信息与资源，司法判断有可能会对行政机构的资源分配决策产生扭曲效果，法院介入行政的空间必须节制有限，行政国家内部的替代机制应当发挥更重要功能。
尤其从诉讼当事人角度而言，在国家权力缺少功能分化的制度传统下，国家更多作为一体化格局的整体形象出现，[xxvii]法院的负面评价当然意味着规范性文件合法性的绝对丧失，普通公众无从区分法院对规范性文件的负面评价与行政机关后续处理之间的复杂法律关系，因此，尽管实定法意义上，法院对于规范性文件合法性的公开评价仅是一种限于本案的个案效果，但从法社会学角度，这种公开评价却会通过法律表达功能，对外挥发出一定的外部化效力，使得规范性文件所涉及的潜在利益相关者产生信赖并调整行为预期，认为法院个案裁判中对于公共政策（规范性文件）的合法性评价具备了最终效力，不仅溯及既往且指向未来。尽管法释〔2018〕1号第148条第4款将制定程序的审查标准限缩为未履行法定批准程序、公开发布程序、严重违反制定程序的情形，但探求批准、发布程序等内部程序的履行与否依然将消耗大量司法资源，而且对于制定程序的严重违反存在较大裁量判断空间，从机构能力的角度，制定程序的审查判断本应是备案机关的重要监督职责，也完全在备案审查机关的机构能力范畴之内，而不应事后交由司法机关来承担，法院既缺乏资源和手段去探知行政系统内部过程，同时更无力承担对制定程序消极司法评价而引发的整体失效后果。这种理论解释不仅适用于以行政行为合法性审查为中心的日常运转，当行政诉讼进一步深入至规范性文件（特别涉及到地方公共政策）的附带审查判断之时，面对多中心主义的司法议题，[xxi]嵌入式法院的张力冲突将会彰显出更加戏剧化效果。[xxxii]因此，地方法院一旦对较高行政序列的规范性文件产生差异化评价，仍有可能会对特定辖区内的公共政策适用产生消极影响，从而减损公共政策运行的安定性与统一性。
[xliv]甚至个案中，地方法院明确表达了法院不应审查规范性文件制定程序的鲜明立场。进入专题： 规范性文件附带审查 行政诉讼 嵌入式法院 。
Sidney Shapiro, Elizabeth Fisher ＆ Wendy Wagner, The Enlightenment of Administrative Law: Looking Insider the Agency for Legitimacy, 47 Wake Forest L. Rev. 463, 502 (2012). [lx]关于行政自制与内部行政法的理论探微，参见章剑生：《作为担保行政行为合法性的内部行政法》，载《法学家》2018年第6期，第66-80页。在这其中，法院裁定驳回（包括单独提起规范性文件审查请求被驳回以及一并驳回附带审查请求两种情况）的案件共有213件，约占总案件数量的32%，这种情况在法律上争议不大。法释〔2018〕1号第149条进一步明确了法院在附带审查中的理由阐明义务，一旦规范性文件被法院认为不合法，必须在裁判理由中予以阐明，法院对于规范性文件合法性的公开评价与说理义务，成为新《行政诉讼法》的历史界分标志之一。[xxix] Peter Strauss, One Hundred Fifty Cases Per Year: Some Implications of the Supreme Courts Limited Resources for Judicial Review of Agency Action, 87 Colum. L. Rev. 1093 (1987). [xxx] R. Shep Melnick, Administrative Law and Bureaucratic Reality, 44 Admin. L. Rev. 256 (1992). [xxxi]朱芒：《论行政规定的性质—从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期，第39页。
Kwai Hang Ng ＆ Xin He, Embedded Courts: Judicial Decision-Making in China 1-30 (Cambridge University Press 2017). [xix] Kwai Hang Ng ＆ Xin He, Embedded Courts: Judicial Decision-Making in China 191 (Cambridge University Press 2017). [xx]何海波：《困顿的行政诉讼》，载《华东政法大学学报》2012年第2期，第86-96页。大量司法裁判文书中只给出合法性的支持结论，缺乏审查过程与合法性判断的详细理由。但是，这种新模式也导致合法性的司法评价与规范效力存续之间张力更加突出，这是因为，法院对于规范性文件合法性的否定性评述，仅是一种局限于个案效力的司法判断，并不能直接消灭规范性文件相关条款的法律效力。[lix]我们不妨超越司法中心主义的定式思维，放宽历史与制度的眼界，将观察触角伸向现代行政国家的官僚科层系统内部，毕竟，行政规范性文件的国家治理除了司法审查的外部手段之外，更长时间内主要依赖于行政系统的内部控制机制，这无疑为反思行政自制与司法审查、外部行政法与内部行政法之间的动态关系提供了一个绝佳注脚。
[v]现有的司法裁判文书中显示，地方法院对于关联性的司法评断往往一笔带过，仅仅简单评述认为申请附带审查的规范性文件并非行政行为的依据，因此不予审查。[xiii] (2018)青02行初88号。
王留一：《论行政规范性文件审查标准体系的建构》，载《政治与法律》2017年第9期。最终能够进入实质审查的案件共有107件，仅占16%的比重，而且这些案件中，规范性文件多数情况下被法院简略论证为合法有效，而被严格审查并认为存在合法性瑕疵的仅有13件，不到案件总数量的2%。
带有党委发文以及党政联合发文属性的规范性文件便属于交叉模糊地带，这种性质上带有混合色彩的规范性文件类型，大量存在于依赖运动式执法和临时任务导向的基层政府运作实践中。同时司法建议的抄送功能也得到极大增补与扩张，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第21条规定的司法建议抄送对象，仅仅是规范性文件的同级人民政府或者上一级行政机关，这反映了层级监督的传统科层控制思路，但法释〔2018〕1号第149条规定的司法建议抄送模式，在抄送同级人民政府与上一级行政机关的原有基础上，又将监察机关以及规范性文件的备案机关吸纳其中。具体到行政诉讼领域，嵌入式法院的司法特征及其消极影响更为显著，行政嵌入因素下，基层法院深嵌于地方治理机构之中，地方政策议程与优先考虑事项会影响到法院的司法决策，[xix]这导致基层法院难以对地方党委政府的各项中心工作进行合法性判断，而政治嵌入因素的影响下，基层法院对于那些容易影响社会稳定的行政诉讼案件，更倾向于排除出受案范围或者通过协调和解方式予以化解。[lxi] 可以说，围绕规范性文件合法性治理事项，早在行政诉讼通过附带审查的外部控制方式介入之前，各级行政系统早就通过制定程序控制、备案审查以及定期清理等制度建立起一套内部制约机制，但显而易见的是，由于行政系统的自我规制动力不足，缺少外部压力与审查聚焦等各类因素，这种带有内部行政法特征的行政自制模式，长久以来的实际效能备受质疑，这也是《行政诉讼法》加入附带审查条款的重要背景与制度缘起，尽管司法控制的外部模式远未发挥预期的刚性拘束效果，然而值得注意的是，随着规范性附带审查这种司法外部控制手段的出现，传统的行政自制模式开始出现显著变化，行政系统对于规范性文件的治理过程中，开始主动吸纳或者提前征求司法机关的相关意见，各地不断出现的府院衔接与审查协同机制便是例证，地方层面最为典型的是《浙江省建设法治政府（依法行政）工作领导小组办公室 浙江省高级人民法院 浙江省人民政府法制办公室关于建立健全行政规范性文件合法性审查府院衔接工作机制的指导意见》（浙依组办〔2017〕８号）中创设的府院衔接模式，府院衔接模式下围绕行政规范性文件合法性审查事项，地方法院与行政机关之间确立了征求意见、信息共享、异议审查衔接以及研讨会商等诸多协同机制，并规定行政规范性文件制定机关或者备案机关认为有必要的，可就其审查的行政规范性文件合法性，征求相关人民法院的意见建议。被法院认为不属于规范性文件性质范畴的案件约有104件，其中党委文件性质的约有21件。层报备案制度从规范表述层面似乎仅是一种事后的备案流程，但在实践中，所谓的层报备案通常会以司法科层系统事前的内部请示为最终形态，在正式判决之前通过报送请示行为来提前确定规范性文件的合法性判断，[xxxvi]可以说，层报备案制度是以增强司法系统内部的科层控制为杠杆，来试图驱动各地法院对规范性文件司法判断的协调统一。
但在已有的司法案例中，地方法院往往体现出放弃司法裁量的倾向，尽可能地将正当理由作狭义解释或者不予判断，而以超期为由直接放弃对规范性文件进行附带审查。[xxiv] 但是，法院所做的否定意义上的合法性评价，尽管不能直接消灭相关规范条款的效力，但由于裁判说理、判决文书网上公开等诸多叠加因素，却同样会产生软法层面的外部化效果，[xxv]这种潜在影响类似于法律表达功能（expressive function of law），[xxvi]向外传递出法院对于相关公共政策的司法判断讯息，从而影响诉讼当事人乃至公共政策潜在影响者的规范认知。
而另外一些地方法院则持相反意见，《新县人民政府办公室关于转发大别山中药生态科技园项目区域房屋征收安置补偿方案的通知》中‘未结婚成家的子女随父母一并安置，出嫁女无论户口是否迁出均不给予安置的规定，剥夺了出嫁女参与集体经济生产和权益分配的权利，侵害了妇女依法享有的合法权益，与《妇女权益保障法》的强制性规定相悖。[xxii]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《行政诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版，第175页。
[xxix]因此，尽管由法院来判断公共政策合法性更加符合法治主义的传统定义，但是地方分散化形态的司法系统对公共政策的侵入干涉，也可能会对行政系统的政策统一与落地效果产生侵蚀效应，从而导致政策适用的混乱局面。另外，需要注意到府院衔接制度等行政自制改革的区际差异现象，府院衔接早期更多是上海、浙江等经济发达省份的实践，这似乎也说明，附带审查装置想要发挥一定的激励效应，也需建立在行政诉讼司法权威较高、嵌入式法院程度相对较低的制度环境下，因此，府院衔接等带有内外联动色彩的改革机制，何种幅度内可以在全国范围予以铺陈推广，也有待进一步的经验观察验证。
总而言之，有必要跳出司法中心主义的单一逻辑，毕竟在司法外部控制模式下，基于个案判断的事后性、审查强度有限性等各类拘束因素，行政规范性文件的司法治理效果始终存在固有局限，这种局限性不仅源自当代中国嵌入式司法的特殊国情，也是现代行政国家背景下司法审查机制面临的共通难题。对于这些消极现象，除了嵌入式法院的传统解释之外，法院对规范性文件公开评价以及差异化判断所附带的制度风险，也是司法消极态度的重要缘由，除此之外，附带审查所设定的审查标准存在偏差，没有考虑到现代行政国家下法院的机构能力局限。但是，附带审查标准也引发了诸多批评声音，譬如有学者从法解释学角度认为审查标准内部存在分类混乱不清、涵义模糊不明、逻辑无法自洽的弊端，[xxxix]除了法律逻辑上的不周延等缺憾之外，更重要的是，审查标准没有考虑到附带审查中司法评价公共政策的特殊蕴意，没有将司法机关的机构能力（Institutional Capacity）纳入考量因素，[xl]更没有体现司法审查与备案审查等其他控制模式之间的重心差异，趋于雷同的审查标准无法体现司法审查的特殊性，同时也可能引发一定的负面效应，激励基层法院尽可能不进入实质审查阶段从而回避审查标准的适用。Jennifer Nou, Regulatory Textualism, 65 Duke L.J. 98-100 (2015). [xliv]陈运生：《行政规范性文件的司法审查标准——基于538份裁判文书的实证分析》，载《浙江社会科学》2018年第2期，第51页。
譬如，曲某某诉北京市石景山区人民政府征收决定案中，法院认为原告申请对第19号通知进行规范性文件合法性审查的，应当在本案开庭审理前提出，现原告在庭审程序中提出的审查请求没有正当理由，本院对该项诉讼请求不予审查。[xlv] 乌鲁木齐市米东区姚氏机动车驾驶员培训学校诉乌鲁木齐市米东区经济和发展改革委员会行政处罚案中，法院认为，法院并非规范性文件备案审查机关，只应当在有限的范围内对案件相关条款进行审查，不负有全面抽象审查的义务和职权，……更不必对制定程序进行审查，制定程序的合法性不属于审查范畴之内。
[lxxi]当然，这并不意味着附带审查装置彻底沦为法治国家的装饰花瓶，相比于司法个案的零星突破，规范性文件附带审查装置更大的意义或许在于，如何通过自身装置的制度改进，借助司法系统的机构优势去配合行政自制的有效展开，从而实现各类审查装置之间相互协同的立体化治理。Cass R. Sunstein, On the Expressive Function of Law, 144 U. Pa. L. Rev. 2021 (1996)。
2014年《行政诉讼法》将规范性文件附带审查正式纳为法定装置，其中最为重要的变化便是，附带审查从依职权模式转变为依申请模式，法院在个案审查过程中对规范性文件的合法性评价变得无从遁形，很大程度上限制了法院采取不予评述或者选择性、隐晦性评价的行为。面对这种制度困境，当前央地关系的一个趋势便是更加强调顶层设计，各类地方公共政策的出台必须于法有据，地方自主探索与政策试验的裁量空间被严格压缩，[li]因此，在维护中央政令统一的改革叙事话语下，规范性文件附带审查装置的重要功能便是通过不抵触的审查标准，来确保科层体系下地方政府及其附属部门的公共政策不偏离中央控制，从而实现法律规范的融贯一致，并借助权益受损标准来辅助不抵触标准的个案衡量判断。
[iii]笔者在中国裁判文书网上以《行政诉讼法》第53条为关键词进行检索（起止日期为2015年5月1日-2020年2月10日），并删除重复上传与缺少有效信息的相关案例，共获得一审行政裁判文书651件。[lxviii]卢超：《行政诉讼司法建议制度的功能衍化》，载《法学研究》2015年第3期，第29页。[lxxi]现代行政国家逐步侵蚀取代法律帝国的一个经典论述，可以参见Adrian Vermeule, Laws Abnegation: From Laws Empire to the Administrative State (Harvard University Press 2016). 作者简介：卢超，法学博士，中国社会科学院法学研究所副研究员。通过对现有案例的逐一阅读梳理，不难发现附带审查案件中裁判说理不足的现象较为明显，[iv]更多个案中，法院并不会将对规范性文件的一并审查过程完整地体现在裁判文书里，缺乏详细的审查论证逻辑，通常仅仅是以该规范性文件经审查并无冲突、合法性不容置疑等模糊字眼简单予以略过。
[viii]周汉华：《规范性文件在〈行政诉讼法〉修改中的定位》，载《法学》2014年第8期，第44-47页。其次，制定程序审查涉及到规范性文件制定过程中各类证据材料的举证，尤其当被诉行政机关与规范性文件制定机关不一致时，将给法院带来较大的沟通协调成本，消耗巨大的司法资源。
[lxiv]王春业：《论行政规范性文件附带审查的后续处理》，载《法学论坛》2019 年第5 期，第125 页。法释〔2018〕1号第146条也完全延续了这种期限设计，这意味着，对于当事人延迟提出的附带审查请求，法院拥有一定的司法裁量权，来判断延迟请求是否具备正当理由。
总而言之，规范性文件附带审查中的司法建议手段发挥了中枢纽带功能，未来有望将围绕规范性文件合法性治理的多重审查机制有机衔接，法院可以借助司法建议抄送手段的迂回方式，激发各类有权处理机关发挥各自的机构优势，最终实现针对行政规范性文件的立体化治理。[xvi]贺东航、孔繁斌：《中国公共政策执行中的政治势能》，载《中国社会科学》2019年第4期，第7-10页。
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